- «Новий» Порядок = «старі» правила = ті ж претензії.
- Підстава «інспекції» – що за доручення прем’єр-міністра?
- Якщо приходять «командою» …
- Про час візитів: цілодобово чи ні?!
- Про право проходити у будь-які приміщення.
- «Дозвільні» документи на інспектування.
- Правила надання документів на інспектування.
- Аудіо-, фото- та відео фіксація інспектувань.
- Відбір пояснень у керівника/робітників.
- Інструктаж людей (керівника, робітників, виконавців).
- Зменшились "трудові" штрафи.
- Недопуск: підстави та "ціна питання".
«Новий» Порядок = «старі» правила = ті ж претензії
1.1. За неповні 3 роки постанова КМУ № 1132 представляє собою третю «зміну» порядку проведення інспекційних відвідувань органами Держпраці (до цього були постанови КМУ № 295 від 26.04.2017 р. та № 823 від 21.08.2019 р). Однак, не дивлячись на таку КМУшну «мобільність», самі правила проведення «інспекцій» практично не мінялись. Дивіться самі:
- положення частини 2 ст. 19 Конституції (органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) з 1996 року і по теперішній час має первинну редакцію:
- Конвенція МОТ № 81 є незмінною з 2006 року;
- приписи Закону України № 877 суттєво редагувались ще у 2016 році – при цьому, абз. 7 ст. 3 Закону (здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом) не змінювався з 2014 року!
- постанови ж КМУ № 295, № 823, № 1132 (ні поодинці, ні втрьох), на щастя, статусу закону як не мали, так і не мають, а відповідно і не можуть змінювати «порядки/підстави», прописані у Конституції, Конвенції та законі.
1.2. При цьому, постанову КМУ №295 визнано судом незаконною та нечинною ще у середині минулого року (див. справу №826/8917/17).
Більше того, попередній склад КМУ встиг прийняти постанову від 21.08.2019 р. № 823, але з порушенням Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (більш детально за посиланням). Тому і до змін, які внесені до вказаної «законної» постанови постановою КМУ № 1132, також величезні питання щодо їх правомірності!
Підстава «інспекції» – що за доручення прем’єр-міністра?
Інтернет «кишить» інформацією про доручення прем’єра про вжиття заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами (від 22.01.2020 р. № 2312/0/1-20). А його (текст самого доручення, а не прем’єра) хтось взагалі бачив?
У зв’язку із цим виникає ряд запитань:
- яким органам доручено проводити контрольні заходи?!
- у яких формах такі заходи повинні здіснюватись (перевірки та/або інспекційні відвідування або інші)?
- постанова КМУ – це не закон, а ч. 1 ст. 6 Закону України № 877 щодо вказаної підстави «детінізації» має додаткові вимоги (див. текст закону) – чи дотримані вони?
Перш за все не потрібно панікувати! Кількість – далеко не завжди означає якість та законність! Головне пам'ятати, що на кожного такого учасника «команди» поширюються також норми його профільного закону (на Держпраці – Закону України № 877 + Конвенція МОТ № 81, на поліцію – Закону України «Про національну поліцію», на податківців – ПКУ, на органи місцевого самоврядування (ОМС) – Закону України «Про місцеве самоврядування» + Закону України № 877, на ПФУ – Закону України «Про ЄСВ …» + Закон України 877).
Держпраця – див. п.1 даного посту!
Поліція – можуть залучатися тільки «за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці» (п.п. 4 п.10 Постанови № 1132). Однак, це не означає, що полицейські мають право приймати участь в самій перевірці/инспектуванні - на них в полному обсязі розповсюджується дія ст.23 ЗУ «Про нацполіцію».
Податківці - у податківців нема такої підстави для перевірки, як доручення прем’єр-міністра. Так що, відкриваєте ПКУ (ст. 78 та ст. 80) та перевіряєте їх на профпригодність. Правовими підставами для перевірок в данному випадку повинні бути п.п. 78.1.13 ПКУ або п.п.80.2.7. ПКУ.
ПФУ – п. 2 ч.1 ст.131 Закону України «Про ЄСВ» - можуть лише «брати участь у планових перевірках, які проводяться органами доходів і зборів». Крім того, на сьогодні органи ПФУ не перевіряють безпосередньо дотримання трудового законодавства роботодавцями (лише обмінюються інформацією з органами Держпраці та ДПС).
Органи мысцевого самоврядування - не наділені повноваженнями на здійснення контролю за додержанням законодавства про працю (більш детально у справі № 826/8917/17).
Про час візитів: цілодобово чи ні?!
З одного боку, пункт а) частини 1 ст. 12 Конвенції №81 дійсно говорить про право інспектора «в будь-який час доби проходити на будь-яке підприємство».
Однак, інша її норма обмежує таке право проходу в будь-які приміщення виключно денним часом (п. «b» ч.1 ст.12 Конвенції). А як відомо, день являє собою проміжок часу від сходу до заходу сонця. І зверніть увагу, мова йде про підприємства (про ФОПів мовчок).
Доцільно встановити у правилах ВТР або у коллективному договорі режим роботи СГ – така міра повністю узгоджуєтья з ч.3 ст. 4 Закону України № 877 (контрольні заходи здійснюються в робочий час суб'єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку).
І не забувайте тримати двері на замку у неробочий час! ;-)
Про право проходити у будь-які приміщення
В даному випадку доцільно нагадати про наступне:
- ст. 30 Конституції України - «Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.».
- ст.8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 04.11.1950 р. № ETS N 005 - право на недоторканість житла;
- згідно численної практики ЄСПЛ під «житлом» розуміється не тільки формально визначене місце для проживання фізичних осіб, а також і будь-яке володіння юридичної особи — офіси, торгові приміщення, склади і т.д. (рішення ЄСПЛ від 16.04.2002 р. по справі «Компанія "Кола Ест" та інші проти Франції»).
Так що, як-то кажуть, думайтє самі…
«Дозвільні» документи на інспектування
Мінімальний набір: «службове посвідчення + направлення», хоча дуже часто Держпрацівники впевнені, що достатньо лише службового посвідчення.
Максимальний набір (для сміливих СГ): «службове посвідчення + наказ + направлення + підстава проведення заходу», опираючись на наступне:
- Конвенція МОТ № 81 містить згадку про докуменТИ (а не про докуменТ), що засвідчують повноваження інспекторів Держпраці, не конкретизуючи їх + очевидно, що службове посвідчення жодним чином не може засвідчувати наявність повноважень на проведення конкретного інспекційного заходу!
- ч. 3 ст. 6 – СГ повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) …
- ч. 1, ч .2 ст. 7 Закону України № 877 – для здійснення заходу контролю видається наказ (рішення, розпорядження), на підставі якого оформляється посвідчення (направлення).
Коли пред’являються/надаються?
Згідно п.8 Постанови №1132:
- службове посвідчення - під час проведення «інспекції»
- копію направлення - перед підписанням «інспекційного» акту (при цьому, ігнорування цієї вимоги не є підставою для не допуску згідно Постанови №1132).
У свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України № 877:
- перед початком здійснення заходу інспектори зобов'язані пред'явити посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати СГ копію посвідчення (направлення).
В даному випадку лише варто нагадати, що постанова КМУ не має силу закону!
Що в документах необхідно перевіряти (найбільш розповсюджені недоліки):
- в порушення ч. 3 ст. 7 Закону України № 877 у направленні не зазначається тип заходу (плановий/позаплановий) - самий ходовий недолік!!!
- в порушення ч. 3 ст. 7 Закону України № 877 у направленні не міститься перелік питань, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль);
- в порушення ч. 3 ст. 7 Закону України №877 у направленні не зазначається дати початку і закінчення заходу – рідко, але теж зустрічається;
- в порушення абз. 7 ст. 3, ч. 3 ст. 7 Закону України № 877 у направленні не містяться підстави для здійснення заходу – повинні міститись як фактичні підстави (тобто посилання на реквізити доручення прем’єр-міністра… та правові підстави – пункти, частини, статті Закону України №877, а не постанови КМУ №…., яка не може визначати підстави та порядок здійснення заходів).
А також, «дозвільні» документи повинні бути виписані на конкретного суб’єкта інспектування, а не на групу осіб або ж об’єктів (перевірка контейнера – це обшук, а не інспекційне відвідування) – див. ч. 1, ч. 3 ст. 7 Закону України № 877.
. Правила надання документів на інспектування
«Інспекція» повинна проводитись на підставі оригіналів документів
При цьому, документи повинні надаватись тільки під час здійснення заходу контролю (ст. 11 Закону України № 877) для ознайомлення за місцем проведення «інспекційного відвідування» (тобто вимога щодо доставлення їх до органу Держпраці є неправомірною).
Стосовно об’єму документів.
Перевіряються тільки документи, «ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці» (п.п."с" п. 1 ст. 12 Конвенції № 81). Отже, якщо ви сумніваєтесь, то маєте повне право уточнити у інспекторів яким саме НПА з питань умов праці передбачено ведення та надання того чи іншого документа (ст. 19 Закону України № 877).
Також не забуваємо про те, що СГ зобов’язаний надати документи «в обсязі, який він вважає необхідним» (ст. 11 Закону України № 877).
При цьому, документи доцільно надавати лише після пред’явлення інспекторами своїх «дозвільних» документів – справа в тому, що раніше мали місце масові випадки приходу перевіряльників з пустими бланками, на яких мались лише печатки (тобто заповнювали їх від руки вже після того, як СГ надавав свої документи) … і не факт, що сьогодні буде інакше!
«Втрата» документів – не кращий спосіб уникнути інспектування. Якщо раніше (п.16 та п.18 постанови КМУ № 295) була передбачена можливість зупинення контрольного заходу та надання часу для поновлення документів, то на сьогодні такої можливості немає!
Стосовно податківців ситуація інша - див. п. 44.5 ПКУ!
Щодо надання копій документів.
Постанова № 1132 (п.п. 2 п. 10, п. 11) надає право інспекторам отримувати завірені копії документів. У свою чергу, статті 8, 11 Закону України № 877 та ст. 12 Конвенції № 81 говорять лише про обов’язки СГ надавати в рамках контрольних заходів документи (а не їх копії). Більше того, все та ж ст. 12 Конвенції № 81 говорить про право інспекторів «знімати копії з таких документів або робити з них витяги» (у свою чергу, «дзеркального» обов’язку СГ не передбачено) та умовчує про їх завіряння СГ!
Аудіо-, фото- та відео фіксація інспектувань
СГ можна (ч .8 ст. 4 Закону України № 877) та потрібно здійснювати фіксацію проведення інспекційного відвідування вказаними засобами. Перш за все це стримуватиме інспектора від протиправної поведінки.
При цьому, рекомендується розмістити на вході в офіс на видному місці попереджувальні таблички на кшталт "Увага! Ведеться відеоспостереження!" і під час прибуття незваних гостей відразу звертати їхню увагу на цей напис. Також доцільно завчасно визначити наказом працівника/представника, який фіксуватиме хід інспектування.
Інспектори також уповноважені застосовувати засоби аудіо- та/або відеофіксації (ч. 8 ст. 4 Закону України № 877). Але деякі СГ намагаються забороняти інспекторам застосовувати відеопристрої, аргументуючи це наступним:
- незаконність «візиту» Держпраці (про це в інших пунктах посту);
- ст. 307 ЦКУ (за загальним правилом фізособа може бути знята на фото-, кіно-, теле- або відеоплівку лише за її згодою. А зйомка без згоди особи не допускається) – але вказана стаття містить і виключення щодо «випадків, встановлених законом» (а «законом» в даному випадку виступає все та ж ч. 8 ст. 4 Закону України № 877). Отже, застосовувати таку «заборону» необхідно обережно, щоб не нарватись на штраф за «створення перешкод у проведенні перевірки» (ст. 265 КЗпП).
- Закон № 877 та п.10 постанови КМУ № 1132 надають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки тільки інспекторам праці – на практиці ж у багатьох випадках це здійснюють інші особи (або ДПС, або поліцейські, або …);
- конвенція № 81 не наділяє правом фото/відео фіксації, а згідно ч. 5 ст. 2 Закону України № 877 положення ч. 8 ст. 4 Закону України №877 повинні виконуватись Держпраці з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (тобто Конвенцією №81);
- відеофіксація здійснюється на «невідомий пристрій» + закон не дозволяє органам Держпраці здійснювати відеофіксацію на особисті мобільні телефони інспекторів;
- про проведення відеозйомки СГ не було повідомлено, що є порушенням прав особи та порушенням таких основних принципів державного нагляду, як відкритість, прозорість, плановість, системність (ст. 3 Закону України №877) (http://reyestr.court.gov.ua/Review/84893119).
Також потрібно пам’ятати, що дуже часто інспектори Держпраці самі допускають процедурні порушення, які також можуть підтверджуватись таким відео.
Відбір пояснень у керівника/робітників
Постанова КМУ № 1132 передбачає улюблене право інспекторів Держпраці (п.п.3 п.10 ):
«наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення». Однак, на щастя, законодавчі акти дозволяють сміливим СГ впевнено протистояти Держпрацівникам:
- на противагу приводимо аналогічну норму зі статті 12 Конвенції № 81: «i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм».
Отже, більш сильніший НПА дозволяє допитувати лише «роботодавця або персонал підприємства», тобто про «інших осіб» КМУ вигадав. До того ж, мови не йде і про «персонал» ФОПів).
- у будь-якому випадку, «наодинці» не скасовує дію ст. 59 Конституції України – так що, вимагайте адвоката і чим голосніше, тим краще ).
- питання можуть стосуватись тільки «застосування правових норм» (у порядку КМУ говориться про законодавство про працю) – щось на кшталт безкоштовної юридичної консультації для Держпраці) отже, на питання, що стосуються діяльності СГ, можна реагувати коли вам це вигідно!
- стаття 11 Закону України № 877 зобов’язує СГ надавати пояснення в об’ємі, який він (а не орган Держпраці) вважає необхідним + законами не передбачено обов’язку надавати письмові пояснення (значить цілком м.б. достатньо усних, а письмові – на ваш погляд);
- мовчання ≠ створення перешкод у проведенні перевірки/відвідування (ст. 63 Конституции).
Отже, ідеальна формула захисту: «мовчання + вимога адвоката» (ст. 63 + ст. 59 Конституції)!
Інструктаж людей (керівника, робітників, виконавців)
Головне правило – більше всього проблем від людського фактору. Тому людей потрібно готувати! Систематичне проведення інструктажів (ідеально – 1-2 рази на місяць).
Чотири прості, але важливі поради:
1) Кращий захист – це напад мовчання! Основний меседж: «Відповідальність за мовчання не передбачена!!!» Але «… все, що ви скажете, а тим більше напишете, може торкнутися і кожного з вас!».
2) «Пам’ятайте, хто ви». Кожний співробітник повинен знати свій функціонал та суть взаємовідносин з підприємством/ФОПом (ТД/ЦПД, дата укладання та строк, розмір винагороди, вид робіт/послуг/обов’язків і т.д.). Але говорити про це вголос – тільки у присутності адвоката!
3) «Ми – одна команда». Кожен повинен відчувати себе частиною єдиного захисного механізму і знати свою роль (хто повідомляє керівнику про візит, хто дзвонить адвокату, хто включає відеокамеру і знімає, хто спілкується з перевіряючими до приходу керівника / адвоката і т.д.). Узгоджені дії колективу часто дисциплінують візитерів і рятують від більших проблем!
4) «Всі під захистом, але ж і ви допомагайте …» Чиста психологія - людина, яка знає, що її не кинуть, відплатить вам тим же! При проведенні інструктажів обов'язково акцентуйте увагу на даному аспекті - адвокат захищатиме всіх співробітників, а не обраних, але для цього зі свого боку кожен співробітник повинен допомагати власнику (дотриманням перших трьох порад)!
З набранням чинності Закону України № 378 «вартість» штрафів має наступний вигляд:
Недопуск (створення перешкод) до перевірки з питань «незадекларованої праці» - штраф у розмірі 16 МЗП = 75 568 грн. (було 100 МЗП);
Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення ТД – для «неєдинників» штраф у розмірі 10 МЗП = 47 230 грн. (повторно протягом 2-х років – 30 МЗП); у відношенні ЄП на І-ІІІ групах – попередження (повторно – 30 МЗП).
Дану аріфметику також варто мати на увазі при прийнятті рішень в контексті захисту інтересів СГ!
Недопуск: підстави та ціна питання
Підстави для недопуску:
- не вручили/склали з порушеннями «дозвільні» документи (див. п.6 даного посту);
- не внесли запис про здійснення «інспектування» до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (ч. 12 ст. 4 + ст. 10 Закону України № 877);
- відсутність спеціального закону про Держпраці, а положення Закону України № 877 (і зокрема, ст. 6) повинні застосовуватись виключно з урахуванням особливостей, визначених «спеціальним» законом + конвенція МОТ № 81 не передбачає підстав для здійснення «інспектувань»;
- відсутня затверджена органом державного нагляду (контролю) уніфікована форма акта з переліком питань, що складається за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) відповідно до вимог постанови КМУ № 342 від 10.06.2018 р. (абз. 5 ч. 1 ст. 10 Закону України № 877). В даному випадку Держпраці посилається на наказ Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. № 1338, яким визначено форму акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю на виконання недіючої на сьогодні Постанови № 295 замість того, аби визначити уніфіковану форму акта на підставі п. 6 Закону України № 877;
- інспекційне відвідування ≠ перевірка.
Існує позиція, що це різні форми заходів нагляду (контролю)! Базується вона на тому, що ст. 265 КЗпП говорить про перевірки, а Закон України № 877 (ч. 3 ст. 7) розділяє перевірки та інспектування! Допомогти в цьому випадку може і деяка судова практика (див. наприклад, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80977651, http://reyestr.court.gov.ua/Review/74256778).
Але, об’єктивності заради варто відмітити, що така позиція є дещо слабуватою!
Про суми нових штрафів за законом № 378 ми говорили у п. 11 посту. Звідси вже деякі розмірковують над тактикою своєї «трудової» поведінки (наприклад, у СГ-платників ЄП 1-3 груп є одна «рятівна» спроба, але не варто забувати в таких випадках і про наявність ст.41 КУАП, ст.ст. 172, 175 КК.
Тому, деякі економлять гроші шляхом недопуску і реєстрації нової компанії у випадках відсутності на підприємстві дорогих активів, ТМЦ, ліцензії та інших дозвільних документів, зобов'язань перед контрагентами (в т.ч. іноземними).
Перевірка додержання законодавства про працю ≠ перевірка виявлення порушень щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудової угоди.
Тобто якщо предмет перевірки звучить так, як в першому варіанті, то штраф за недопуск = 3 МЗП, а не 16 МЗП ) (як приклад див. справу № 0440/6489/18).